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有偿网络直播荐股、销售荐股软件的行为为什么涉嫌非法经营罪?

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  黄佳博:经济犯罪、赌博犯罪案件辩护律师,广强律师事务所赌博犯罪辩护与研究中心秘书长
  据证监会报导,近年来,通过电视、广播、报刊等传统媒体“非法荐股”已大幅减少,但利用网络直播平台“非法荐股”的增多。主要表现为:个人或机构在网络直播平台开通直播房间,成为“主播”“播主”“圈主”,以“股神”“大V”“老师”自居,号称拥有资深投资背景、神奇实战业绩,以“分享炒股技巧”“锁定牛股”“推荐黑马股”等吸引眼球,利用“高手指导”“大佬看盘”“名家谈股”等名目宣传诱导投资者充值购买“金币”“鲜花”等平台虚拟币或礼品,通过“直播订阅”“收费文章”“付费问答”等各种项目让投资者持续缴费。除此之外,市场上还存在一些通过销售荐股软件为名从事荐股活动的现象。针对上述这两种情况,司法实践中一般以非法经营罪对相关行为人进行处罚。
  那么,为什么有偿网络直播荐股或者销售荐股软件的行为会构成非法经营罪呢?
  未经批准非法经营证券期货业务的行为涉嫌非法经营罪
  非法经营罪,是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
  《刑法》第二百二十五条列举了四项“非法经营活动”行为,其中与证券相关的为第三类,即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的行为”。
  也就是说,如果网络直播荐股或者销售荐股软件的行为被认定为违反国家规定,非法经营证券、期货、保险业务,这种行为就涉嫌非法经营罪。
  “证券、期货业务”是指哪些业务?
  关于非法经营罪第三项所规定的“证券期货业务”到底是指哪些业务,在司法实践中存在一定的争议。目前,被较为普遍接受的观点是将《证券法》第一百二十五条所列举的七项业务认定为“证券、期货业务”。
  根据《证券法》第一百二十五条的规定,经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部业务:(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理;(七)其他证券业务。
  有偿网络直播荐股的行为属于非法从事证券投资咨询业务,涉嫌非法经营罪
  根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(下称《办法》)的规定,所谓“证券、期货投资咨询”,是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。具体包括以下五种情形:
  (一)接受投资人或者客户委托,提供证券、期货投资咨询服务;
  (二)举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等;
  (三)在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告,以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务;
  (四)通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统,提供证券、期货投资咨询服务;
  (五)中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)认定的其他形式。
  上述规定很明显可以看出的是有偿网络直播荐股行为属于第(四)项规定的一种通过电信网络提供证券、期货投资咨询服务的行为,该行为合法的前提是提供咨询服务的人要取得证监会的业务许可,未经许可的属于非法从事证券投资咨询业务,情节严重的,涉嫌非法经营罪。
  销售荐股软件的行为是否属于非法从事证券投资咨询业务,理论上存在争议,法院普遍持肯定的观点
  如前所述,非法经营罪要求违反的是“国家规定”,有偿网络直播荐股的行为规定在上述《办法》中,《办法》是行政法规,属于“国家规定”没有争议。
  但是,《办法》并没有将销售荐股软件的行为归纳到“从事期货投资咨询业务”的范畴内,将“销售荐股软件”的行为认定为“从事期货投资咨询业务”的规定是证监会发布的《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》(下称《暂行规定》),即
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