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私募基金参与PPP项目投资的合规姿势:参与资格与募集设立

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  作者: 陈思远
  近年来,私募基金作为社会资本方参与PPP项目投资已经不是什么新鲜事。
  但是,在私募基金与PPP领域均缺乏高位阶专门立法的情况下,私募基金参与PPP项目投资涉及诸多尚有争议的合规性问题。比如:
  · 在募集设立和参与投标(注1)阶段,私募基金究竟是不是适格的社会资本方?
  · 基金管理人能否先自行投标,中标后再募集设立私募基金?
  · 如果私募基金直接参与投标,是否需要事先进行基金产品备案?
  · 基金投资人能否等到中标后再实缴出资?
  · 中标后私募基金能否进行后续募集?
  这些问题的厘清对于降低投资风险、保障PPP项目的顺利开展十分重要。
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  私募基金能否成为PPP项目投资的适格社会资本方?
  事实上,这个问题似乎也不能称之为一个问题。作为PPP领域的主要监管部门之一,财政部本身便主导设立了“中国PPP基金”,而该基金的主要使命即是“作为社会资本方参与PPP项目投资”。
  但是,我们还是得问:
  · 私募基金参与投资PPP项目有无法律依据?  · 那些没有中国PPP基金这般高大上基因的普通私募基金,特别是民间资本主导的私募基金,是否也能作为PPP项目的适格社会资本方呢?
  1、法律法规、部门规章及其他规范性文件的相关规定
  在当前私募基金、PPP领域两者均缺乏高位阶专门立法的情况下,没有一部法律法规对私募基金能否成为PPP项目投资的适格社会资本方作出直接规定,但从相关规范性文件的内容可知,监管部门基本对此持支持态度。
  国务院办公厅《关于进一步激发民间有效投资活力促进经济持续健康发展的指导意见》(国办发〔2017〕79号)中明确规定:“鼓励民间资本采取混合所有制、设立基金、组建联合体等多种方式,参与投资规模较大的PPP项目。”
  此外,国家发改委、财政部等PPP领域主要监管部门,在其单独发布或与其他相关部委共同发布的多份文件中,均明确将基金作为参与PPP项目投资的渠道之一。比如,国家发改委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》,国家能源局《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》,财政部、民政部、人社部《关于运用政府和社会资本合作模式支持养老服务业发展的实施意见》,中国人民银行、财政部、发改委等《关于构建绿色金融体系的指导意见》等均有相关规定,在此不一而足。
  2、需要关注的两个问题
  (1)有限合伙型基金能否成为适格的社会资本方?
  尽管相关规范性文件对基金参与PPP项目投资作出了鼓励性规定,但并未细化论及基金的组织形式,而常见的社会资本方一般为公司制组织形式,前述中国PPP基金即为公司制基金。那么,有限合伙型基金能否成为适格的社会资本方呢?(注2)
  在缺乏专门立法的情况下,PPP项目适用的法律依据主要是《政府采购法》和《招标投标法》。《政府采购法》第二十一条规定:“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”。《招标投标法》第二十五条第一款规定:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”。可见,法律并未排斥合伙企业等非法人组织成为投标人或政府采购的供应商。
  当然,也有人以《政府采购法》规定供应商必须“具有独立承担民事责任的能力”为由,否定合伙企业参与政府采购的资格。对此,《政府采购法实施条例》在规定供应商主体条件的证明材料时,明确将“法人或者其他组织的营业执照等证明文件”列为证明材料之一,可见其并未将合伙企业等非法人组织排斥在外。
  (2)契约型基金是否构成代持?
        
               
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