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系列(八):口口相传的法律风险

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        系列八 | 口口相传的法律风险
         
        ——私募基金刑事风险篇(八)
         
        要说私募基金最大的特点,就集中体现在这个“私”字,即私募基金要“以非公开发行方式向合格投资者募集”,这也是私募区别于公募的根本所在。
         
        私募基金的募集中,既要找到能够投资的合格的“特定对象”,又不能公开去找,这是私募基金的特点,也是私募基金的难点。为了成功募集到资金,私募机构往往费劲脑汁“私下”寻找金主。
         
        实践中,“私下”的方法有很多, “口口相传”就是其中之一,那么这种“口口相传”的方法是否被私募基金相关法律法规所允许,是否会涉及刑事问题,本周我们就研究一下这个话题,还是从以下方面来思考。
         
        1.    口口相传是不是公开宣传?
         
        2.    口口相传是否涉及刑事问题?
         
        3.    口口相传怎样规避法律责任?
         
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        先说第一个问题,“口口相传”是不是公开宣传?
         
        这里,我们先明确一下“口口相传”指什么,所说的“口口相传”通常是指私募机构以外的人通过口头的方式向另外一些人介绍私募基金的行为。
         
        我们知道,私募基金是严禁公开宣传的,私募机构在找寻合格投资者时,要严格规避任何公开的方式,那么在茫茫人海中怎么找到合格的投资者呢?
         
        一般情况下,私募机构规范的做法是:在线下采用“问卷调查”,在线上采用“准入程序”来筛选出合格的投资人,然后针对这些特定的投资人再行宣传推介与之相匹配的私募基金产品。
         
        问题是,通过不特定的人群进行 “口口相传”来推介私募基金产品,继而让投资者自动上门的方法是否可以呢?答案是趋于否定的。
         
        虽然,目前私募基金相关法律法规和规范性文件中没有明确认定“口口相传”为非法,但在司法实践中,趋于认定“口口相传”是变相的公开宣传。
         
         

2
第二个问题,口口相传是否涉及刑事问题?
既然“口口相传”大概率会被认定为公开宣传的方式之一,那么自然会涉及到刑事问题,如本系列中前文中提到,构成非法集资类罪的四个要素,“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”,如果私募基金公开宣传则自然会使私募基金具有“公开性”,从而导致私募基金涉嫌刑事问题。
说到这,肯定会有私募管理人鸣不平:“嘴巴长在别人身上,我们也没让他去替我们推介,他去自己愿意宣传,我们管理人也无法控制呀!如果这样也归罪为我们在公开宣传,还可能涉及刑事问题,这样是不是太过不讲道理?”
好吧,法律可不是要论“道理”的,法律是讲“规定”的。我来解释一下“口口相传”涉刑的原因。
对《刑法》略知一二老友们会知道,《刑法》中对犯罪构成的主观方面的认定分为“故意”和“过失”两大类,其中“故意”中又分为“直接故意”和“间接故意”两类。
那么,在私募基金募集过程中,私募机构如果通过广告、电话、短信、互联网等形式进行宣传,或者在对特定对象推介私募基金时,明示或暗示信息接受者为其进一步扩散宣传范围,即,私募机构要么直接公开宣传,要么要他人为自己公开宣传,针对这两种样态,《刑法》均可认定私募机构具有公开宣传的 “直接故意”。
如果,在私募基金募集过程中,私募机构知道有人在公开宣传他们的基金产品,但私募机构放任不管,即使这种宣传是某些人“自发”的,私募机构依然会被《刑法》认定为具有公开宣传的 “间接故意”。
无论是直接故意还是间接故意,都是刑法中的故意。

         
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        第三个问题,口口相传怎样规避法律责任?
         
        既然,目前并没有哪部相关法律法规或规范性文件明确认定“口口相传”为非法,那么,在满足一定条件下,“口口相传”的方式也就不一定就会被认定为公开宣传而违法,就更不一定涉刑了。
         
        那“口口相传”怎样才能规避掉法律责任呢?
         
        作者在此提三点建议:
         
        其一,严格限定“口口相传”的内容。
         
        依据2016年中基协发布的《私募投资基金募集行为管理办法》中的有关规定,我们可以理解到:私募基金并不是完全不可以公开宣传,但宣传内容要有局限,募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、管理信息以及中基协公示的已备案的私募基金的基本信息。
         
        据此,我们也可以得出这样的结论,“口口相传”并不当然违法违规,只要“口口相传”的内容不超过上述范围,且确保宣传的信息真实、准确,那么这样“口口相传”就不是公开宣传。
         
        其二,明确“口口相传”的范围。
         
        如果在“口口相传”中突破了上述的宣传内容,实质上涉及到了某单只私募基金产品的实体内容,但宣传范围仅局限在部分亲戚及小部分具有实质联系的朋友之间,则在司法实践中,经过查证属实,这样“口口相传”也不会被认定为公开宣传。
         
        其三,积极制止不当的“口口相传”。
         
        如果“口口相传”中突破了第一点中所述宣传内容,且范围也未局限在第二点所述(如在某公开的Party中宣传推介私募基金产品),私募机构在知晓的情况下,第一时间内积极地采取了制止行为,或在事后知道的情况下,积极做出“善后动作”,如此,私募机构也可以规避法律责任。
         
        在生活中,很多矛盾都来自于“多言”,因此“祸从口出”也被许多慎行者奉为自省名言,在私募基金募集的商业行为中,这条生活哲理也同样适用。
         
        私募机构要十分清楚“口口相传”的法律意义,律己也要律人,唯此,才能规避“口口相传”导致的法律责任。
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